[16]马季特·科恩："法律移植编年：英国行政管理演进的非理性及均衡性评介"，载《美国比较法评论》2010年第58卷，第586页（Margit Cohn, "Legal Transplant Chronicles: the Evolution of Unreasonableness and Proportionality Re-view of the Administration in the United Kingdom"，58 American Journal of comparative Law, 2010, p. 586.）。
其弊端在于，以德法兼容放大了人治的缺乏程序、主观随意的缺陷，如果个案正义不能改变规则，法律的偶然性、随机性、合理性增强了，同时稳定性、预期性、合法性却损益了，法律成为了强自由裁量权下的玩偶，被摧毁的是法律规范的有效性、形式法治的程序性，取而代之的是法律的泛道德主义和暴民统治，法律丧失了应有之品性。这里所谓的底线道德又称公共道德或者基本善恶道德。
[3]这就要求司法官细心地体察每个个案、环境与人的多维复杂的关系，如果成文法与社会效果相悖，司法官就必须重新体察法意，直到实现法意与人情的平衡。另一方面，司法职业化主要是指司法队伍的职业化。现今，一方面要警惕无节制的网络群众运动。其三，司法方法悖论：能动司法与克制司法下的民意表达。当前，司法认知悖论主要表现为公共案件中，国家观点和社会观点的认知差异。
[30]类似的案件不同的判决，一方面表明社会公德、社情民意的变化，另一方面也表明了法官的裁判会随着社会公德、社情民意的转变作出显著不同的判断。[17]当代中国社会实际意义的法应当是广大人民共同意志的反映，广大人民意志与普通民意当然不能直接划等号，但当普通民意经过法律程序变成公共意志或国家意志时，民意进入立法。其间经济的发展无疑是龙头，也便是在此意义上，对国民经济以及国家经济的考察才成为重中之重，姚中秋与高全喜出于不同学术背景所共同关注的问题即是现代性民族国家重构中的关键问题。
而这些，也是为人民的德性和尊严而确立起现代生活原则的起码制度基础。然而，精神秩序的重新塑造只能着力于整体秩序的型构功夫，恰恰应该回到（包括邓正来等在内）姚中秋自己的经济学-法学研究背景上来，道理简单：一旦经济—社会秩序真正成型，政治-法律秩序就可能同步得以进展，文化-精神秩序就可能得到自动调整。1949年由共产党人所建立的中华人民共和国，是一个新型的人民民主专政的国家……[88]尤其是第二共和国，明显可见洛克理论与卢梭理论乃至施密特理论杂糅与搅合的痕迹。孟德斯鸠基于对古今历代政体制度兴衰的分析考察，得出小国适合采取共和制、大国适合君主制的命题，对此美国的政治精英们是非常熟悉的，但是，他们创造性地克服了小型共和国的制度缺陷，通过联邦制和三权分立制从纵横两个方面造就出一个大型的复合的混合的共和国，这样不但避免了小型共和国的弱点，而且极大地发挥了共和政体固有的优势，使其焕发了新的活力。
但必须指出的是，中国思想界在新时期完成从黑格尔-马克思到康德-马克思的转向，其实对这种总体性危机仍没有充分的警觉，同时康德的在任何情况下把人当作目的，决不只当作工具的（第三条）绝对命令的理性人预设，在总体性危机不能得到有效反思与克服之前，尤其是成为一个人缺乏起码的制度性的发展与保障的情形下，仅仅是哲学意义上的境界不同的理论价值大可存疑。[82] 高全喜：《现代政制五论》，第96页。
[125]愤怒也好深恸也罢，或者心痛，慨叹而已。幸运的是，古典中国的江湖顺道文化选择了庄学作为范式。如果政协委员真的是像样的成功人士，就应该形成真正像样的元老院功能，影响总书记政治决策，进而影响人大立法，从而对以国务院为龙头的行政系统实施法律监督。地方政府产权制度使得产权单一化，抑制了企业家功能，从而损害了市场知识生产效能等[96]， 尤其是朱镕基时代的分税制改革，始终没能把分权逻辑与主权分割原则结合起来，产权的单一化说到底还是主权意识的单一化，从而对公共理性建制化和共识结构非建制化的形成造成重大障碍。
他反对康德那种为义务的道德形式主义……黑格尔把良心区分为‘形式的良心与‘真实的良心……前者属于道德范围，后者属于较高的伦理范围。共和与民主理念乃至宪政现实就可能产生在这种有效的制度变革之中。因为后者的历史性问题所构成的惨重生存事实，才会在内忧外患之中以全盘性反传统的办法来重新界定中国问题（从某种意义上讲，恰恰是由于传统暨现代的生存的严酷与严峻，我们才在现代性以降放弃了生存论而转向了知识论），现代性民族国家而今才面临着重新建构的艰巨任务。黑格尔辩证法虽然在中国改革开放初期受到不同程度的反思，尤其是从一分为二到一分为三[36]等等，其实除了在矛盾、斗争中消灭对方的雷霆万钧的辩证法之外，黑格尔原来意义上的在对峙中调和以保存自身，并在更高层次上得以发展的辩证理性以及思想语法，其实跟一分为二和一分为三均并非一回事情。
也就是说，如果思想与制度并不能发生真正关联的情况下，尤其是我们的哲学无法回应并解决同时代问题（遑论世界性问题），而仅仅在于某种压在纸背的心情比如文化的、哲学的冲动等等，那么，所有研究哪怕达到再高的水准，我们也是不可能也根本无法出现自己的康德和黑格尔的。人的理性有限，但中国人必须在全新的历史条件下重新诞生，因而天道绝对的元法律原则既基本拒绝传统中国的人道僭越天道，也适度抵制以德里达、福柯、罗兰·巴特等为代表的消解主体性、颠覆总体性、颠倒二元对立以解构本质主义的法国后现代主义，并在当下中国的具体政治与法律实践之中发现哪怕是扭曲的现存的理性以重建中国的理性。
结果是新因素和无组织力量一起被消灭，生产力漫长的积累不得不在下一个王朝再重新来过。与哈贝马斯所面临的语境不同，中国的马克思主义理论表现，还不仅仅是从列宁-斯大林直至中国政治人物把其具体中国化的过程，也不仅仅是历史唯物主义曾经彻底扭转了中国问题的性质，更重要的是：唯物辩证法在被转换为辩证唯物主义的过程中，不仅诉诸历史哲学（阶段论）更是诉诸权力，并在理论与方法上全面强化为斗争哲学。
比如说除了姚中秋提出的诸多宪政技艺的以技进道的可能性之外，许章润提出的所谓东亚共同之法，在上海自贸区付诸实施之后，可能性甚至很大：先由中、日、韩等国的学者自民间立场，共同拟迁‘东亚人权法案，进而至《东亚宪章》，进一步完善建立东亚宪法法院、东亚贸易仲裁机构等东亚组织形态的构想，于条件成熟付诸实施。然而必须指出，传统的行政结构在这个纲领性目标之下，无论是合法性基础还是法律运用的性质，显然亟需重构以与可能的法律发展具备有相容性。天道绝对之所以构成元法律原则的正义渊源，也即符合绝对的天道的法律以及适人之适的社会发展和人性发展才是正义的。换句话说，法律秩序下的人民参与才是既统一庙堂/江湖的二元对立也调和顶层设计与底层设计的内在紧张的正确通道，同时也是《决定六十条》形成法治国通道的重要契机，尽管这个纲领性目标还需要混合政体建设的进一步加强，以促成运用法律的性质从根本上加以改变。[119] 高全喜：《现代政制五论》，第21页。专制主义则是国家独断地实行它为自身所制定的法律的那种国家原则因而也是公众的意志只是被统治者作为自己私人的意志来加以处理的国家原则。
当然也有一些睿智而清醒的学者，同时也提出了问题存在的严峻性，如六十条究竟如何落实或者可能落虚，改革究竟应该如何防止行政架空等等。[76] 颇有意味的是，有不少学者在重提传统中国的周公共和，尤以吴稼祥和姚中秋两位学者强调最力。
如此知识背景与教育背景与社会现实严重脱节的情形，当下中国是难以形成真正的学习型社会形成有效健康的社会自我调节机制，以应对各种各样的危机尤其是彻底应对合法化危机的。也便是在此意义上，《决定六十条》具有中国改革的里程碑意义，特别是今次政治人物比学界人物后发先至，不仅有效继承了十一届三中全会的拨乱反正精神而且有所超越，其所拨之乱所反之正以及中国法治国理想等更是全面的诉求，尽管在现代主权问题上仍然显得有点模糊。
因此，一如哈贝马斯所言：一旦纲领性目标的实施要求行政部门执行一些至少隐含地具有发展法律和运用法律的性质的组织任务，传统的行政结构的合法性基础就不再够用了。反过来说，政治自主的每一次行驶，都意味着由一个历史的立法者对这些原则上的‘未填值的权利进行诠释和安排。
如上所述，更根本的混淆恐怕还在于上述共和政体与民主政体的误会：对此，德国自由主义思想大师康德明察秋毫，他在‘永久和平论一文中把矛头直指卢梭以及古代直接民主制，在他看来，‘民主政体在这个名词的严格意义上就必然是一种专制主义……这是公意与其自身以及与自由的矛盾。其间贯穿的主题词则是：宪政与法治。[⑧] 参见罗素著、钱逊编译：《西方哲学史》，重庆出版社2010年版，第252页。换言之，那些所谓‘正当的社会秩序或结构，其本身实际上并不具有比其他社会秩序或结构更正当的品格，而是透过权力和经济力量的运作，更是通过我们知识的不断诠释而获致这种正当性的。
它们在宗法一体化结构的容器中好像水一样，越来越满，但满到一定程度，王朝崩溃，容器打翻了，水被溢了出来。[62] 可参阅古斯塔夫·勒庞著、何正云译：《乌合之众》，吉林出版集团有限责任公司2012年版。
[⑨]对我们不仅仍有启示意义，甚至还能让我们感到警醒：对于包容于政治实践之中的现存的理性的考察显然一样是我们重构法哲学的基本前提。随着重新确立国民经济而不是国家经济的发展以及政府职能的有效改变，社会体制的创新就势在必行，金融改革、土地改革和文化体制改革、司法体制改革等等，必然推动相关系统诸如行政系统、经济系统、文化系统乃至行动系统的深化，国家法和市民法难说就可能得到同步推进，而政治法以及宪法政治的变化也就可能发生在此深化与推进之中。
这样，哈耶克、邓正来和姚中秋意义上的自生自发秩序也才可能得到根本上的保障，尤其是姚中秋指出的预算民主、税收改革以及涉及根本意义上的人大改革，才能得到具体实施，那种既然税是无偿的，那政府当然可以在征税之后把税款用于建造楼堂馆所，用于给自己涨工资，而根本不用考虑向民众提供公共品，因为政府从来没有答应过民众[95] 的现实状况才能得到扭转，特别是地方政府享有广泛而不受约束的法律性、政治性产权，取消最起码是严重地削弱、模糊了分立的私人产权，从而在一定程度上取消或限制了市场功能的正常发挥。更为甚者，许多法学院的毕业生一走出校门甚至会感到无所适从，恐怕除了随波逐流，他们所曾接受的法科教育所应有的信念和知识在社会上很难施展得了拳脚。
在此之前，对该模式给出较彻底的反思的是吴稼祥，其规模与活力的说法确实就是有力的概括。只有真正成为一个人并把他人尊重为人，天道绝对理念就既全面回应了亘古难改的向内转的传统中国问题（尤其是回应儒家的知识正当性问题），也塑造了向外转的现代中国理论与现实的双重可能性（尤其是回应了晚期社会主义危机问题）。尤其是经济的发展，将促成社会的发展，从而可能真正促成政治的发展乃至法律的发展，从这个意义上讲，发展就仍然是硬道理。于是，法律将成为调节人们的政治生活、经济生活和社会生活的惟一理性化武器，而不再是传统儒家一直强调并主张的那样，法律仅仅是五伦社会的调节器，从而沦为法律专制主义的现成工具。
[67] 刘小枫：《认识中国百年共和的历史含义》，载《开放时代》2013年第5期。毛主席既是立法者也是执法者，或者主席就是最大的法，人们耳熟能详的谁反对毛主席谁就没有好下场，宪法自然是一纸空文，国家主席手捧宪法尚且保护不了自己，遑论其他。
姚中秋则从宪政与国家经济之不相容性角度进行了一系列精到的剖析，可惜大概是出于奥地利经济学派研究背景与历史学家底色的结合，反而存在有某种理论内部的紧张，而不是表面上所看到的那样和谐。[47]实际上让人心存犹疑。
从这个意义上讲，整体秩序的型构或者思想与制度的变革在当下中国就是全方位的。而且这个非常政治还不是阿克曼意义上的我们人民，甚至不是韦伯意义上的领袖民主，而是施密特意义上的非常政治，刘小枫的《认识中国百年共和的历史含义》[67]一文便是典型注脚。
